第415期|我国律师调解制度中的角色冲突及其化解路径

2019-07-30 04:44:42 多元化纠纷解决机制 赵毅宇 廖永安 分享

摘要:我国律师调解制度的本质是律师作为调解员参与到各类调解中,是律师与调解相结合的产物。因此,在该制度中律师混合着“代理人角色”与“调解员角色”,而这两种角色在地位、理念、行为规范、行为模式等方面存在冲突。此角色冲突将不可避免地导致实践中存在律师调解员中立地位易受影响、难以适应调解工作、存在道德风险、参与调解动力不足等问题。从比较法视角看,培育专门从事调解的律师事务所与律师是化解角色冲突的关键,但其目前在我国仍面临着律师行业与商事调解欠发达的困境,因而现阶段可主要从制度完善层面缓解因律师调解角色冲突产生的实践问题。

关键词:多元化纠纷解决;律师调解;代理人角色;调解员角色




我国律师调解制度中的角色冲突


及其化解路径



赵毅宇 廖永安


律师调解制度是我国多元化纠纷解决机制中的一项重要制度,受到了自上而下的积极推广。2017年9月,最高人民法院与司法部联合发布《关于开展律师调解试点工作的意见》(以下简称《试点意见》),通过在11个省市试点的方式推动律师调解制度的实施;2019年1月,《关于扩大律师调解试点工作的通知》提出,力争每个县级行政区域到2019年底都有律师调解工作室。然而从相关数据看,实践中却出现了参与调解的律师人数较少 ①、律师调解的案件数量较少等问题,可见律师调解的推广“热”遭遇了“冷”对待。梳理相关文献发现,我国学者多从参与主体的认识偏差、制度本身的保障不足等方面对律师调解的实践问题进行解释,但基于对我国律师调解工作模式的考量,律师“代理人角色”与“调解员角色”的冲突是否为该问题产生的深层原因?有鉴于此,本文在澄清律师调解制度本质的基础上揭示了上述角色冲突的存在,并通过实证研究验证了由角色冲突引发的实践问题,之后针对角色冲突的化解提出建议。


一、我国律师调解制度的本质追问



我国律师调解制度主要体现于《试点意见》中的相关规定。该意见规定了律师调解的四种工作模式:人民法院律师调解工作室模式、公共法律服务中心(站)律师调解工作室模式、律师协会律师调解中心模式、律师事务所调解工作室模式。而以上规定所体现出的律师调解的本质是什么?或者说,律师调解是否为一种独立的调解类型,其与法院调解、人民调解、行政调解、商事调解等之间的关系如何?对这一问题的回答是探讨律师调解制度的理论基础。


根据调解主持者的不同,我国现行调解体系可以分为三类:一是司法调解,即以法院为主持机构、或者受法院指导,但与诉讼程序截然不同的诉讼外纠纷解决程序,主要是指法院附设调解;二是行政调解,主要是指国家的行政机关或准行政机关所设或者附设的调解;三是民间调解,主要包括财团法人或基金形式运作的专门机构、民间团体或社团法人机构、受国家指导和资助的准行政性组织以及以各种形式存在于民间的松散的组织所进行的调解。〔1〕377-383关于《试点意见》中律师调解的本质主要存在两种观点:一是认为律师调解是按照调解主体分类的独立调解类型,如最高人民法院、司法部相关负责同志就《试点意见》答记者问中指出:“建立由律师作为中立第三方主持调解的工作机制,完善与人民调解、行政调解、诉讼调解、商事调解等既相对独立又相互衔接的律师调解制度。”二是认为律师调解并非按照调解主体分类的独立调解类型。如有学者指出,律师调解不属于按调解主体分类的人民调解、行政调解、行业调解、商事调解等类型,律师作为调解员,可以参与到以上各类调解组织中。〔2〕22


事实上,根据《试点意见》规定,我国律师调解存在四种工作模式,通过对四种工作模式的剖析,我们将不难发现律师调解的本质。第一种模式是在人民法院设立律师调解工作室,其实质是律师在法院的委托下调解案件,受法院管理与审查,属于法院附设调解。第二种模式是在公共法律服务中心(站)设立律师调解工作室。公共法律服务中心(站)是集司法行政各类法律服务项目、提供多种公共法律服务产品的有效载体,是司法行政机关直接面向人民群众提供服务的窗口。因此,律师在此提供调解服务属于行政调解。第三种模式是在律师协会设立调解中心。律师协会是社会团体法人,是律师的行业自律性组织。因此,律师协会设立的律师调解中心提供调解服务属于民间调解中的行业调解。第四种模式是在律师事务所设立调解工作室。律师事务所可以将接受当事人申请调解作为一项律师业务开展,向双方当事人收取调解费。这一模式贴近市场,其实质属于民间调解中的商事调解。总而言之,我国律师调解制度可分解为四种工作模式,这四种工作模式的实质分别是法院附设调解、行政调解、行业调解与商事调解。


因此,我国律师调解不属于按照解纷主体划分的独立调解类型,其本质是律师作为调解员参与到上述各类调解中的调解形式,是律师与调解相结合的产物(如图1)。



二、我国律师调解制度中的角色冲突



律师调解制度的本质是律师与调解相结合的产物,即在该制度中,律师混合着“代理人角色”与“调解员角色”。角色是围绕地位而产生的权利义务、行为规范和行为模式,是人们对处在一定地位上的人的行为期待。[3]34因而,律师双重角色之间是否产生冲突,可从角色的地位、理念、行为规范、行为模式等方面展开分析。


(一)角色的地位:单方立场VS中立立场


有学者认为,律师制度内在的特殊矛盾是律师与其当事人之间的矛盾,该特殊矛盾所决定的律师制度的外在根本特征是维护当事人的合法权益。[4]67-68同样,根据国外学者的研究,律师分为顾问律师与代理律师,法律顾问帮助他的客户对未来作出计划,诉讼律师即作为当事人的代表与其他人(法官、另外一方当事人、政府官员等)对话,律师角色的本质在这两种活动中基本一致,可被描述成被挑选出来保护其当事人利益的战士。[5]123-148因此,律师“代理人角色”的地位是单方立场,如在民事诉讼“等腰三角形”结构中,律师与其当事人一同处于与对方当事人及其代理人对立的地位。而在调解中,中立性是其基本原则,律师“调解员角色”的地位应是中立立场,即在调解“直线型”的结构中,纠纷双方当事人处于直线的两端,调解员处于直线的中间。在律师“代理人角色”与“调解员角色”地位不同的基础上,将进一步产生理念、行为规范与行为模式等方面的不同。


(二)角色的思维:诉讼思维VS调解思维


我国民事诉讼正由职权主义诉讼模式向混合主义诉讼模式转变,律师一方面受当事人主义的影响使其地位不断提高;但另一方面也因未摆脱职权主义的影响,而主要以围绕法官的审判思路开展工作。因此,律师“代理人角色”主要从“诉讼思维”出发,运用利益对抗体理念、静态利益观、切片式思维与向后看思维。在这种思维的指引下,律师将以当事人为中心,站在当事人和法院之间为其当事人最大程度地争取合法权益,而无需对纠纷中双方当事人的权利义务进行裁断。而在现代调解中,律师“调解员角色”应运用利益共同体理念、动态利益观、综合性思维与向前看思维。[6]在这种思维指引下,律师“调解员角色”是需要独自面对争议双方、独立启动调解程序、在调解中综合运用“中介”、“判断”和“强制”三种行动策略,[7]317以促使纠纷双方当事人形成解纷合意。因此,律师“代理人角色”与“调解员角色”的理念具有鲜明的对立性。


(三)角色的行为规范:与法官隔离VS与法官接近


行为规范是指角色在参与社会活动中所遵循的规则、准则,是社会认可和人们普遍接受的具有一般约束力的行为标准。律师行为规范中最重要的部分之一是律师与法官的关系规范。法官与律师的关系应包括相互的信任关系、良好的合作关系与持续的监督关系,但实践中律师与法官缺乏相互监督,反而结成利益共同体,不正当关系严重。[8]131-134因此,律师“代理人角色”的行为规范必须要求与法官保持一定的距离,“两者接近和接触的经常性和亲密性只能达到一定的程度,否则无已形成职业的威严。”[9]13-23正如最高人民法院原院长肖扬所指出的,要在审判人员与律师之间立起一条维护司法公正的“隔离带”。[10]13然而,《试点意见》要求,在人民法院诉讼服务中心、诉调对接中心或具备条件的人民法庭设立律师调解工作室,配备必要的工作设施和工作场所。该规定给予了律师调解员与法官接近的机会,其目的是使律师调解员更具有权威性,便于法官对调解工作进行指导与管理,以及提升诉调对接的效率等。由此可见,与律师“代理人角色”相悖,律师“调解员角色”的行为规范要求其近法官性。


(四)角色的行为模式:市场主导型VS公益主导型


2007年《律师法》将律师的宏观服务对象改为当事人,可以看作是我国律师的性质发生了从“国家的法律工作者”到“社会法律工作者”再到“自由职业者”的转变。世界大多数发达国家均已明确规定了律师为自由职业者,将律师服务视为个人劳动,律师向当事人提供服务,应得到报酬。因此,律师有其固有的利益追求,律师“代理人角色”的行为模式属于市场主导型。然而,根据《试点意见》中律师调解的四种工作模式,前三种模式不收取当事人调解费用,属于公益型调解,只有第四种模式属于市场型调解,但仍只按低价的标准向当事人收取调解费用。因而,律师“调解员角色”的行为模式属于公益主导型。


综上所述,从角色地位、思维、行为规范、行为模式等方面观之,律师“代理人角色”与“调解员角色”存在角色冲突。正如有学者提出,“律师们对本方当事人利益的维护常常会成为调解过程中不和谐的声音,于是律师在调解程序中就往往会被边缘化。”[11]319-320


三、我国律师调解制度中角色冲突引发的实践问题



律师调解制度的角色冲突将不可避免地导致律师调解员在实践中出现中立地位易受影响、难以适应调解工作、存在道德风险、参与调解动力不足等问题。


(一)律师调解员中立地位易受影响


律师“代理人角色”与“调解员角色”的地位存在冲突,将导致律师调解员的中立地位易受影响,实践表现为《试点意见》第13条规定的事前回避与事后禁止规则难以有效落实。


其一,事前回避制度未能严格执行。如在一则宣扬律师调解效率的新闻中,出现了以下例证:“任某是T律师事务所的律师,在F区法院调解工作室开展调解工作。2018年4月25日,经法官介绍,任某等4名律师对11名劳动者向甲公司追索劳动报酬案(A案)进行调解,调解成功后双方共同申请司法确认。然而,任某也是甲公司的另一起劳动报酬案(B案)中劳动者一方的代理人。” 显然,任某在调解时存在“与纠纷有利害关系”的回避情形,即当甲公司在资产缺乏的情况下,任某可能在调解A案件时尽可能使甲公司少支付劳动报酬,以便让B案件中的劳动者有可能获得更多的劳动报酬。在上述案件中,任某并未主动回避,当事人也未申请回避,这无疑将可能导致律师调解有失公允。


其二,事后禁止规则存在漏洞。一是律师在其参与调解的案件当事人撤诉后,又能出现再以代理人的身份代理一方当事人以另一法律关系起诉的情形。实践中出现该现象的原因是,《试点意见》虽然明确担任调解员的律师不得担任同一案件的代理人,但未对“同案”做出明确解释。二是律师可能将自己调解不成的案件介绍给其他律师代理。虽然《试点意见》和部分试点地区的实施规则中规定了主持或参与过争议事项调解的律师,甚至该律师所在律师事务所中的其他律师均不得再通过担任诉讼代理人等方式参与该争议事项及相关纠纷的后续解决程序。但律师的交际圈并不局限于本律师事务所,上述规则无法避免律师将调解不成的案件介绍给自己的非本所好友,并告知其在调解中获得的“私密信息”。律师之间介绍案源会有利益分成,这些利益因素都将会动摇律师调解员在主持调解时的公平公正。[12]52


(二)律师难以适应调解工作


律师“代理人角色”与“调解员角色”的理念不同,因此大部分律师要在短时间内适应调解员这一新角色,将存在一定困难,具体表现如下。


其一,律师对律师调解制度存在偏见。目前,律师群体对律师调解制度还未形成普遍认同感,认为调解似乎是“田间炕头”“和稀泥”的低端业务,而更愿意从事诉讼代理等高端业务。[2]23正如学者所言,“律师群体会忧虑经济上的损失和对调解本质缺乏了解,相对于调解中他们所处的消极与咨询性的角色,他们可能会更喜欢诉讼中的积极表现。”[13]306从实践中参与调解的律师人数较少也可佐证律师对调解工作存在偏见,如有实证调研显示,在向杭州市律师群体发放的263份调查问卷中,有近150人尚未参与过律师调解,占50%以上。[14]


其二,律师对调解所需的思维与方法不熟悉。实践中,部分律师在调解时常使用与诉讼相同的思维与方法,从而导致难以适应调解工作。如有律师在接受访谈中说:“我们会和当事人说这是调解庭,虽然与审判庭不一样,但是过程是一样的,如我们要求原告、被告带上所有证据原件。”也有法官反映执业多年的律师也难以适应调解工作(见访谈1):


访谈1有一位专门办理家事类案件的资深律师,他开始觉得参加调解工作,特别是调解离婚案件肯定手到擒来,结果参加了几次调解后,就向我反映说:“觉得无法胜任这份调解工作,我以为我代理过这么多离婚案件,在这肯定也能调解成,结果发现不是那么回事,我不来了。”所以不是有很丰富的律师代理经验,就能做好律师调解工作。


其三,律师调解的成功率较低。2017年10月至2018年11月,全国试点省份律师调解案件3.7万余件,达成调解协议1.6万余件,⑥调解成功率约为43.2%。从笔者调研的四个样本法院开展律师调解的情况看(如表1所示),律师半年调解的平均数量为0.9件,调解成功率为38%。而反观人民调解的成功率,近年来全国人民调解组织调解成功率在96%以上,⑦可见律师调解的成功率明显较低。这一结论可成为当前律师还难以适应调解工作的表征。

(三)律师调解存在道德风险


律师“代理人角色”与“调解员角色”在行为规范层面的矛盾,将使律师调解制度在实践中存在以下道德风险。


其一,律师与法官关系失范的风险。首先,有法官在访谈中表示(见访谈2),存在律师利用法院律师调解员身份向法官“攀关系”的现象。其次,法官基于调动律师参与调解工作的积极性,可能向律师许以便利。这一风险的存在,可从笔者对法官的访谈中得到印证(见访谈3)。


访谈2S法庭的一位律师调解员,也作为代理人在S法庭参与诉讼。有一次在他代理的案件开庭前,就跑到法官跟前说:“法官,我是咱们庭的调解员。”法官听到律师调解员的这番话后当时没说什么,但在法庭上说,“这位代理律师是本法庭的律师调解员,请你回避。”因为,法官在想律师特意在开庭之前强调自己是法庭的律师调解员是什么意思?法官就合理怀疑律师是不是要来攀关系,这样会影响自己对这个案件的公正审理,因此要律师回避。⑧


访谈3:律师过来帮咱们做了这么多调解工作,将来他来代理案件,你总得给点方便吧,人都是有感情的。就像我们庭长说的,律师调解员只要到我们法院来立案,就给开绿色通道,就是不用排号就先立案。我觉得这是在法律允许的范围内给他们提供便利。⑧


其二,律师借调解扩张案源的风险。一是律师通过调解工作与纠纷当事人建立联系,取得当事人信任,为日后代理该当事人的其他纠纷创造机会。这将与律师调解制度的初衷——倡导以调解方式解决纠纷相悖。这一风险的存在,可从以下访谈中发现端倪(见访谈4):


访谈4:我在挑选案件委派给律师进行调解的时候会琢磨他们喜欢调解什么样类型的案件。律师们自己的事情多,肯定不愿意调解一些鸡毛蒜皮的纠纷。但一些商事案件就不一样了,商事案件通常涉及企业之间的买卖。我把这些商事案件的信息发到本院“律师调解微信群”中,请群里的律师进行调解,大家经常就像“抢单”一样,一分钟不到几个案件就抢完了,有律师还私聊我说要调解这类案件。⑩


虽然笔者未直接访谈到这些律师,了解他们“抢单”的原因。但通过律师们“抢单”的积极性与经常性看,律师调解可以成为律师接触商事纠纷主体的机会,形成一种间接的扩展案源的途径。二是律师通过多种方式宣扬自己的律师调解员身份,标榜自己与法院的良好关系,以此获得更多的案源。如有法官在访谈中表示以下担忧:“法院公示参与调解工作的律师,一定程度上相当于法院在给这些律师 ‘打广告’,将对律师开拓案源产生影响。”⑪ 


(四)律师参与调解动力不足


律师“代理人角色”与“调解员角色”的行为模式存在冲突,这一冲突在实践中表现为律师参与调解的动力不足。


其一,律师参与公益型调解的积极性较低。律师调解的前三种工作模式均属于公益型调解,不向当事人收取调解费。首先,根据笔者的调研,各地法院对律师在法院参与调解的补贴有不同标准:一是发放定额补贴,如杭州市中级人民法院对律师调解员每调解成功一件补贴1000元;二是发放非定额补贴,如北京市朝阳区法院,根据案件复杂程度,将补贴分为四档;三是未发放补贴,如杭州市部分基层法院。显而易见的是,这些补贴数额仅能充当律师参与调解的交通、食宿费用,导致部分律师因顾及代理工作而影响调解工作。在调研中发现,有律师会在代理工作与调解工作的时间相冲突时,让自己的助理到法院参与律师调解工作。其次,从实践中看,律师参与公益型调解的主要目的有:一是为了实现自身社会价值,服务公益事业;二是为了提升律师职业技能;三是与法官建立良好关系。然而,第一种原因主要属于有较强社会责任心的律师,而不具有较强社会责任心的律师,可能不愿意参与律师调解工作。正如有法官反映,即使被法院列入律师调解员名册的律师,也只有少部分律师实际参与了调解工作。 ⑫ 后两种原因是出于律师的短期需求,当他们认为通过律师调解工作基本实现了目的后,便会降低参与律师调解的积极性,这一现象可从对法官的访谈中得到印证(见访谈5):


访谈5:最早来法院参加律师调解的一些律师跟我们法官已经很熟了,他们就没有一开始的那种兴奋劲了,就慢慢的减少了自己参与调解的工作量,也就是没有一开始那么积极了。 ⑬  


其二,市场型律师调解正处于起步阶段。市场型律师调解是指律师事务所设立调解工作室,其实质属于商事调解。目前,市场型律师调解在我国仍属于起步阶段,只有少部分律师事务所设立了调解工作室。另外,还存在以律师为调解员主体的,具有民办非企业性质的调解机构,向当事人收取调解费用。(如表2)

由上表可见,市场型律师调解存在以下问题:一是律师调解工作室的大部分案件来源于法院的委派,当事人自主申请律师调解的比例较少,律师调解的市场化特征不明显。二是律师调解收费较低。一方面是律师调解收费标准较律师代理低,如北京市多元调解发展促进会中调解收费为诉讼费用的一半,远低于律师收取的代理费;即使是律师调解收费相对较高的一带一路国际商事调解中心,其50万标的额的案件收费8750元,而按照《律师服务收费管理办法》的规定,同样标的额的案件律师代理收费31000元,是调解费用的3.5倍。另一方面是,若未调解成功,调解费用需部分退回当事人,这就导致律师调解收费实效大大降低。《试点意见》将市场型律师调解定位在有偿和低价上,而律师作为市场主体却具有天然的逐利性,若律师参与调解得不到心目中的“价位”,就无法充分调动其积极性。


四、我国律师调解制度中角色冲突的化解路径



从比较法视角观之,英国、美国等西方发达国家律师调解的发展属于“市场化路径”,即律师行业受接近正义运动“第三次浪潮”的影响,决定不再局限于咨询顾问和代理人的角色,而开始充当中立的斡旋人(non-aligned intervention),〔15〕6使调解逐步成为部分律师事务所与律师专门从事的业务,有着不亚于律师代理的收入。这一发展路径将能有效地避免律师调解角色冲突的产生。


但我国律师调解制度的发展属于“司法型路径”,即在法治现代化进程中,法院等机构基于调解现有资源不足与调解法律因素缺乏的情况,通过法律法规、司法解释、政策文件,自上而下地引导作为法律专业人士的律师参与调解工作。然而,我国律师调解制度要实现“司法型路径”向“市场化路径”转变,培育专门从事调解的律师事务所与律师,在当前仍面临着诸多困境。第一,我国律师行业的发展仍有待加强。有数据显示,我国每万人的律师拥有量是2.17人,而美国是37人。⑭ 在我国律师数量无法满足传统诉讼业务的情况下,难以分离出一部分律师专门从事调解业务。第二,我国商事调解仍处于萌芽状态。“市场化”律师调解路径必须建立在商事调解取得较大发展的背景下,而我国商事调解仍存在企业法人型商事调解组织难以成立、商事调解的市场还未培育等问题。因此,现阶段可主要从制度完善层面缓解因律师调解制度角色冲突所产生的实践问题。


(一)完善事前回避与事后禁止规则


为保障律师在调解中的中立地位,有效避免出现立场混乱的问题,应健全律师调解事前回避与事后禁止规则。


其一,完善律师调解员事前回避规则。《试点意见》规定了“系一方当事人或者其代理人的近亲属的”“与纠纷有利害关系的”“与纠纷当事人、代理人有其他关系,可能影响公正调解的”三种回避情形。福建省、浙江省等地的律师调解试点工作实施意见在此基础上增加了“律师调解员所在的律师事务所已接受纠纷一方当事人委托代理的”作为回避情形。增加这一规定,可使律师调解回避的情形更具全面性与明确性。《试点意见》规定律师调解员回避包括主动回避与当人事申请回避两种情形。为监督与保证律师站在中立公正的立场,法院、公共法律服务中心等主体可以对律师是否具有回避情形进行审核,并进行指令回避。


其二,落实律师调解员事后禁止规则。首先,应明确该案的律师调解员及其所在律师事务所的其他同事均应受事后禁止规则的限制。其次,法院、仲裁机构应对律师进行利益冲突审查,对符合事后禁止情形的律师,禁止其参与后续诉讼或仲裁程序。目前,一些大规模的律师事务所设有利益冲突检索系统,能够防止隶属于同一律师事务所的律师案件的代理冲突。法院与仲裁机构应加强此类事项的信息化建设,建立律师调解的利益冲突审查系统。


(二)转变律师调解的理念与行为


使律师长久以来形成并基本固化的工作思维与方式适应律师调解制度,是当下亟需解决的重要问题,具体可从以下方面着手。


其一,转变律师对律师调解的认识。事实上,当前世界上许多国家的律师以拥有调解员资格为荣。如在瑞士,最初律师群体并不十分热心于调解,但现在律师的态度已经发生了巨大变化,他们正在游说当事人赞成调解,目的是确保他们在未来替代性纠纷解决市场中保有应得份额。[13]358我国律师群体也应转变对调解的片面认识,一是准确认识律师调解的作用,将其作为律师业务范围拓展的有效途径;二是将惯性的斗争思维转换为理性的和谐思维,即从“赢得诉讼”到“解决纠纷”转换,据此自觉调整职业成就的传统衡量标准。[16]121


其二,设置科学的资质要求与培训体系,是转变律师从事调解工作的思维与行为的基本保障。首先,对律师参与调解设置科学的资质要求。规则制定者需了解律师调解角色与律师代理角色的不同,在规定律师调解员的资质条件时设置担任调解角色的要求。目前,部分试点地区已进行了可供参考的初步探索,如福建省规定了要求具有一定的调解工作经验;山东省规定了热爱调解工作、自愿接受人民法院委派或委托调解纠纷、能够为调解付出时间精力等。其次,对律师进行体系化的调解培训。培训可以分为岗前培训与岗位培训,岗前培训是在上岗前进行的业务培训,培训重点为调解的基本规范、调解实践技巧、调解的职业伦理等;岗位培训是阶段性的在岗培训,培训重点为提升调解技能、交流调解经验等。


(三)构建律师调解执业纪律与配套机制


为避免律师调解产生的道德风险,应在法律规范中增加对律师调解执业纪律的规定与构建相关配套机制。


其一,构建律师调解执业纪律。目前,对律师执业纪律的规定散见于众多法律、司法解释、行政法规与行业规范之中,但少有直接涉及律师调解制度中的执业纪律,因此需要增加此类特殊规定。梳理现有法律规范,可发现部分规定可为律师调解执业纪律提供借鉴。例如,《律师执业管理办法》第28条、《律师执业行为规范》第50条规定了律师执业利益冲突禁止规则,可以在此基础上明确,曾经担任律师调解员调解该案的,律师及其律师事务所不得与当事人建立委托关系。《关于规范法官和律师相互关系维护司法公正的若干规定》第2条第2款规定了律师的禁止性行为,可以在此基础上增加规定,律师不能在代理时向当事人宣称自己具有律师调解员身份,并不得利用这种关系干涉或者影响案件的审判。《律师执业行为规范》第27条对律师个人广告的内容进行了限定,可以在此基础上明确律师不能把在法院担任律师调解员作为个人广告的内容。


其二,构建与律师调解执业纪律相关的配套机制。一是建立律师调解监督机制。监督的缺失将导致行为的恣意,在律师调解中,需对法官与律师的活动进行监督,逐步建立包括行业监督、司法行政监督与社会监督在内的监督机制。二是建立律师调解惩戒机制。《律师法》对律师惩戒的种类、事由、机构、程序等进行了规定,可以把律师调解中律师特有的失范行为纳入律师惩戒中,但需注意按照行政处罚的原则和程序进行。


(四)健全“公益型+市场型”双向发展路径


为调动律师参与调解的积极性,应坚持公益型和市场型双向发展路径,并以市场型发展路径为主。


其一,健全公益型律师调解的发展路径。“律师职业从其诞生之日起就带有比其他社会职业更为浓厚的公共性质。”[17]668因此,律师作为法律职业共同体的重要组成部分,承担着相应的社会责任,应积极参与到公益型调解工作中去。在公益型律师调解发展的初期,首先,政府应加强对公益型律师调解的支持力度,加大对律师参与调解的补贴,弥补律师参与调解的正常支出。其次,司法行政机关应就积极参与公益型调解的律师及组织给予物质或荣誉奖励,以此提高其参与律师调解的积极性。再次,建立以年轻律师或实习律师为主的公益型律师调解队伍,他们参与调解所获得的收入通常能达到甚至超过同期从事代理工作的收入水平,具备参与律师调解积极性高、时间充裕等优势。但当前仍需要克服两个困境:一是许多试点地区对律师参与调解工作设置了较为严格的资质条件,如北京市要求执业8年以上,因此,各地应适当放宽律师调解的资质条件,准许年轻律师与实习律师参与其中。二是应让年轻律师与实习律师调解适合其调解的案件,他们大多属于“学院派”,对实体规范与程序规定有较为清晰的了解,应让其着重调解需要厘清法律关系的商事纠纷等。


其二,健全市场型律师调解的发展路径。首先,通过宣传等途径培养纠纷当事人自主选择市场型律师调解。正如小岛武司所言:“如果律师具有极强的促进和解的技能,让市民相信他能找到与事件相应的自主解决办法,那么市民就会以轻松的心情走进律师事务所”。[18]20其次,在律师事务所建立引导调解机制。对于向律师或到律师事务所进行法律咨询或寻求代理的当事人,若认为该案件属于适合调解的案件,律师或律师事务所可以积极引导当事人选择调解方式解决纠纷。再次,改变市场型律师调解低价有偿的规定,使律师在市场型调解中获得与其劳动对等的收入。通过平等竞争、市场选择、优胜劣汰,以市场驱动的方式推动律师调解可持续发展。


注释


①如杭州市两级法院聘请律师调解员584名,仅占全市执业律师数量的8%。参见https://mp.weixin.qq.com/s/eL4-QBGiJnplo-g1LBXuHQ,2018年12月20日最后访问。

②截止2018年11月,试点省份共设立律师调解工作室(中心)2357个,律师调解案件3.7万余件,达成调解协议1.6万余件。可以推算出每个律师调解工作室(中心)在试点工作实施一年多内平均调解案件仅15件,调解成功仅7件。参见https://mp.weixin.qq.com/s/vNZSLkHN3dTR3FE6FdTz9Q,2018年12月1最后访问。

③https://m.thepaper.cn/newsDetail_forward_2409832?from=groupmessage&isappinstalled=0,2018年12月6日最后访问。

④被访谈人:杜某,B市C区调解律师;时间:2018年8月15日;地点:B市C区法院。

⑤被访谈人:徐某,B市C区法院法官;时间:2018年8月15日,地点:B市C区法院。

⑥https://mp.weixin.qq.com/s/vNZSLkHN3dTR3FE6FdTz9Q,2018年12月1最后访问。

⑦https://www.thepaper.cn/newsDetail_forward_2101128,2018年12月1最后访问。

⑧被访谈人:徐某,B市C区法院法官;时间:2018年8月15日,地点:B市C区法院。

⑨被访谈人:徐某,B市C区法院法官;时间:2018年8月15日,地点:B市C区法院。

⑩被访谈人:陈某,Z市法院法官;时间:2018年8月9日,地点:Z市法院。

⑪被访谈人:王某,B市F区法院法官;时间:2018年8月14日;地点:B市F区法院。

⑫被访谈人:徐某,B市C区法院法官;时间:2018年8月15日,地点:B市C区法院。

⑬被访谈人:徐某,B市C区法院法官;时间:2018年8月15日,地点:B市C区法院。

⑭http://www.sohu.com/a/211458416_99897344,2018年12月20日最后访问。


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作者:赵毅宇,湘潭大学法学院博士生;廖永安湘潭大学法学院教授、博士生导师。

文章来源: 《湘潭大学学报(哲学社会科学版)》2019年第4期



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